1、委托关系中,美国风险投资协会将PE基金的概念分为广义和狭义

第一编投资者与私募基金管理人之间的纠纷

国外实践证明,融资方总是制造各种因素力图能得到公募发行之“豁免”,以享受私募之“优惠”,因此,掌握监管机关或司法机关对私募标准的准确界定,可使投融资双方避免误入非法集资的法律禁区。

总而言之,正是基于有限合伙协议的关键作用,在有限合伙制私募基金纠纷中,有限合伙协议往往成为矛盾集中所在;对于有限合伙制私募基金纠纷的解决,事实上有赖于裁判者对有限合伙协议的妥当解读,对有限合伙协议外在约定内容的通盘准确理解,以及对有限合伙协议背后契约精神的保护、合理交易期待的限制、“类信托”式管理义务的纠问和行业规则的建立。即便是以召开合伙人的会议的方式作为解决路径,亦是在有限合伙协议约定的范畴内寻求突破。从这个角度而言,有限合伙协议无疑应当是投资者自我保护的利器,亦将逐渐成为凝结司法、仲裁裁判智慧的焦点。

2018年6月26日

关于出资及利润分配

第二编投资者与托管人、私募基金服务机构之间的纠纷

投资者与GP签订合伙协议后,如GP通过向投资者出具承诺书或类似形式的法律文件,明确承诺投资到期将向投资者返还投资本金及收益,则事实上形成了GP作为资产管理人对投资者返还出资的义务;类似于银行理财产品中“保本浮动收益型理财计划”或委托投资中保本保收益的承诺,GP应按此承诺履行到期返还投资本金及收益的义务,否则GP应承担由此产生的违约责任。

刑法中有关非法集资的罪名有:第160条欺诈发行股票债券罪、第176条非法吸收公众存款罪、第192条集资诈骗罪、第179条擅自发行股票债券罪等。由于刑法对金融领域犯罪的立法对管理类犯罪重于交易类犯罪,司法打击的立足点落在“非法”二字。以上各罪除第192条外,都是管理类犯罪,犯罪客体主要的方面是金融监管秩序而不是投资者利益。这也就造成对一些模糊界限需要做出司法判断时,难以探寻正确的立法精神而依赖于法条表述的文字完美,这样立法的细致精确便更受期盼。

2、退伙

根据不同的分类标准可对PE作出不同类别的划分,例如,依据资金来源划分,分为外资PE、中外合资PE、本土PE;依据投资对象划分,可分为创业风险投资基金和非创业风险投资基金,前者主要投资于高科技、高风险行业,后者也称为狭义的PE。

第一章派生诉讼

新《证券法》第10条中明确了证券公开发行与非公开发行的三个判断标准,即:“有下列情形之一的,为公开发行:1.
向不特定对象发行证券的; 2. 向特定对象发行证券累计超过两百人的; 3.
法律、行政法规规定的其他发行行为。”同时在第三款规定了对非公开发行证券的限制:“不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。”这只是一个简单的、通过对“公募”的外延界定而反向留给私募的一个定义空间,由于立法背后的价值取向不明,可能会在实践中留下判定困难。尚须出台相应的实施细则或规章作出具体的规定,否则在涉及非公开发行案件实务中司法机关将可能无所适从。

我国《合伙企业法》规定了有限合伙人的三种退伙类型:

为了更好地维护自身利益,减少投资损失,投资人可请专业人士及早介入。比如,投资人欲查阅合伙企业或公司的账目时,可聘请审计人员协助,详细分析财务风险。又如,当事人在明确权利及寻求救济时,可聘请律师协助。审查合同文本并非易事,投资人享有的权利及所受限制往往超出文本表面的含义。对合同条款的理解不能拘泥于条款本身,还须回溯投资过程,联系推销材料,结合往来邮件,综合法律法规及监管规定,从整个法律体系和商业实践的角度进行解读。并且,风险一旦发生,投资人还须理性选择民事或刑事手段,以期减少损失,维护最大利益。在这方面,专业人员有更好的专业、经验及资源优势。私募基金领域中,风险一旦显现,危害后果随即而来,时间是抢赃挽损的生命线。投资人须结合审计和律师等专业人士,积极快速应对,才能最大程度地挽回损失。

退伙方面,LP退伙后对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务,应以其退伙时从合伙企业中取回的财产承担责任。PE基金正常运营投资时通常没有负债,但如果因GP严重违反合伙协议导致合伙企业负债且LP退伙时,这样的退伙方式不利于AMC投资者。因此,AMC可考虑在合伙协议中约定如GP消极履职、运营不善致使合伙企业严重负债等情形下GP应收购AMC的LP份额,在入伙时与GP签署远期份额转让协议以保障特定情形下AMC的退出。这种转让份额的方式没有从合伙企业中抽回财产,不会削弱对第三人的清偿保障,使得LP在客观上退出了合伙企业但并不必以其“取回”的财产承担企业债务。

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2、第三人提供担保

4、投资者的救济手段

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概念及基本特征

第一章私募基金募集纠纷

在没有相应的社会危害性时,是很难受到追究的。

2、企业委托个人进行理财,属以理财为名,实为违法借贷行为,合同应认定为无效,按违法借贷处理。

专业分析——综合精确判断

二是对投资类型加以限制的条款,根据基金的投资定位和风险偏好,可以在合伙协议中列明基金限制投资的领域,例如根据监管要求不得投资二级证券市场,为减少运营风险限制向其他人提供贷款或从事担保业务、限制进行承担无限连带责任的对外投资等。

第一章托管银行履行托管职责引发的纠纷

一、民事法律纠纷

此类问题层出不穷,由于尚缺乏明确统一的法律规定,案件的处理往往会有差异,通常对各种有关纠纷会作出如下处理:

契约型私募基金

国有控股的AMC投资PE将为基金注入国有成分,而基金一旦被标识为“国有性质”,产生的重要影响之一是基金投资的目标企业IPO时,基金作为国有股东须要履行国有股转持义务[;另一个重要影响是当基金以转让被投资企业股权的方式实现所投项目非上市退出时,国有性质的PE基金转让其持有的被投资企业的股权属于“企业国有资产交易”,须要根据《企业国有资产交易监督管理办法》的相关规定走国有产权进场公开交易等特别程序。

第二章基金管理人未登记或基金产品未备案引发的纠纷

1、“地下私募”的法律禁区:非法集资

从字面分析,可以将非法集资的构成要件归为以下三个要点:一是主体不合格(但是是否延伸到有资格的主体的越权行为,尚无统一认识);二是对象的公众性;三是有固定回报许诺(认定上也是众说一词)。本文集中讨论第二个难点:如何认定对象的公众性?如果《通知》所指“社会公众”是指不特定多数,那么就仅限公开发行(但是打击集资诈骗犯罪的角度却不仅限于此,本文在后一部分论及),那么不需经过审批的“私募”,就有可能被发行人滥用,以规避公开发行所带来的种种义务,以私募之名行公募之实,因此有必要在私募与公募之间划清法律界限。

中精国投陷入兑付危机,实控人外滩控股人去楼空。

各种类型基金的收益回报都具有不确定性和较高的风险性,监督管理办法和募集行为管理办法均明确规定私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。因此,AMC在投资有限合伙型PE时,应知晓任何基金管理人和销售机构做出的保底收益约定或承诺均面临无效的风险,在签署PE基金的有限合伙协议、委托管理协议等法律文件时注意审核是否有相关无效条款。

第二章私募基金商事纠纷中涉及刑事案件的处理

我国《合伙企业法》规定了有限合伙人的三种退伙类型:

4、关于金融机构监管责任的认定。证券公司、期货公司接受委托理财合同的双方当事人或资金委托人的单方委托,承诺对委托资产的交易账户进行监管的,监管人应当按照合同约定履行监管义务,监管人违反监管合同的行为与受托人违反委托理财合同的行为在客观上同时存在,并因此造成委托资产损失的,监管人或者受托人应当承担赔偿责任,委托理财合同被确认为无效的,监管合同也应认定为无效,监管人在订立合同中有过错的,应根据其过错大小对受托人不能偿还部分承担补充赔偿责任。

米多财富发布三则沟通函,米多资产-九鼎投资定向增发投资基金1号、2号、3号三期产品净值归零。

根据有限合伙企业的人合性特征及《合伙企业法》第76条的规定,通常认为在符合法律规范的前提下,合伙企业内部经营管理权的适度分配属于意思自治的范畴,合伙企业可以适度授权LP参与部分合伙企业事务并在合伙协议中对授权事项进行约定,LP对授权事项不承担无限责任。因此,AMC作为投资者应在合伙协议中明确授权LP的代理权限,尽可能详细全面地列举LP获得授权的具体事项,约定授权规则等。

第三章基金合同约定固定收益条款效力纠纷

一是约定及特定事项退伙、二是自愿退伙、三是当然退伙,通常,有限合伙私募基金均设有固定期限,因而在我国《合伙企业法》下有限合伙人尚不能进行自愿退伙。合伙人退伙,其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算,退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的,相应扣减其应当赔偿的数额。退伙时有未了结的合伙企业事务的,待该事务了结后进行结算。

二、刑事法律风险

调查基金管理人

《合伙企业法》规定合伙人应按合伙协议的约定足额缴纳出资,允许合伙人先认缴而不实缴出资,不按照出资比例、而按照合伙人之间的约定进行利润分配。AMC可根据自身投资规模及收益要求,结合基金募集进度和投资项目情况,在合伙协议中合理设定缴纳出资的时间,同时列明利润分配原则及顺序、利润分配方式、亏损分担原则及顺序、税务承担事项等。

第三章知情权纠纷

4、关于金融机构监管责任的认定。证券公司、期货公司接受委托理财合同的双方当事人或资金委托人的单方委托,承诺对委托资产的交易账户进行监管的,监管人应当按照合同约定履行监管义务,监管人违反监管合同的行为与受托人违反委托理财合同的行为在客观上同时存在,并因此造成委托资产损失的,监管人或者受托人应当承担赔偿责任,委托理财合同被确认为无效的,监管合同也应认定为无效,监管人在订立合同中有过错的,应根据其过错大小对受托人不能偿还部分承担补充赔偿责任。

GP作为基金主要发起人,通过非公开方式向投资者募集资金,以合伙企业形式设立有限合伙投资基金,该投资基金即为有限合伙企业,GP与投资者均为合伙人,各合伙人向基金投入的资金转化基金财产(即有限合伙企业财产),该资金为投资者作为基金的有限合伙人所履行的出资义务。GP作为基金管理人,以基金的名义,将基金财产对外进行股权投资、取得基金收益后再通过约定的收益分配方式实现各投资人预期收益。投资者作为投资人应按合伙协议约定进行收益分配和风险承担。因此,投资者只有在满足基金终止条件的情况后,才能要求对基金财产进行清算、分配,实现投资资金的退出。终止的条件又分为有限合伙人的退伙和有限合伙企业解散。

2018年6月19日

作为国有控股金融企业的AMC投资有限合伙型PE,可通过认购基金的LP份额,投资前景良好的新兴产业等领域内未上市企业的股权。交易结构如下图所示:

责任编辑:汪文珊,实习编辑:刘虹璐

实践中,法院或仲裁机构支持有限合伙人返还投资款项及收益的诉求的情况主要包括:

2、承诺收益的法律纠纷

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AMC投资者逾越“安全港”的责任

第二章退伙除名纠纷

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实践中,法院或仲裁机构支持有限合伙人返还投资款项及收益的诉求的情况主要包括:

刑事控告途径并非投资人提前赎回的方式,但在管理人涉嫌犯罪的情况下,更有利于帮助当事人追赃挽损。第一,刑事立案后,侦查部门调查能力强,有利于调查管理人资金流向,并通过强制措施防止高管跑路或实控人失联。第二,公安机关查封冻结资产的速度明显快于民事保全。投资人虽可在民事诉讼中提起诉前保全,但诉前保全要求严格,且申请人需缴纳一定保证金,时间与金钱成本较大。第三,在民事审判中,倘若发现管理人存有刑事犯罪问题,极有可能移送刑事审判,并中止相应的民事诉讼程序,待刑事审判结束后再行恢复。第四,刑事案件中对被害人的赔偿优先于民事债务。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干意见》规定,当被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任,其财产不足以支付的,须先退赔被害人的损失,再赔偿人身损害之医疗费用以外的民事债务。

关于内部治理机制和AMC作为LP的权利

第二章退伙纠纷

3、非法吸收公众存款的刑事门槛和民事风险

投资者与GP签订合伙协议后,如GP通过向投资者出具承诺书或类似形式的法律文件,明确承诺投资到期将向投资者返还投资本金及收益,则事实上形成了GP作为资产管理人对投资者返还出资的义务;类似于银行理财产品中“保本浮动收益型理财计划”或委托投资中保本保收益的承诺,GP应按此承诺履行到期返还投资本金及收益的义务,否则GP应承担由此产生的违约责任。

本文信息仅作一般性参考,不应视为针对特定事务的法律意见或依据。

关于入伙和退伙

第一章入伙纠纷

同样,在由第三人对到期返还投资本金及收益提供担保的情况下,投资者可以要求第三人承担履行返还投资本金及收益的担保义务。

因此,在不具备退伙或解散清算条件且有限合伙协议并未对投资款的返还做出明确约定的前提下,有限合伙人单方要求返还投资并不当然得到支持。

一方面,不同类型的投资方式受不同的法律规定所调整,投资人依法退出的途径各不相同;另一方面,无论何种投资方式,投资人赎回的权利、程序及限制均主要来源于基础合同。因此,投资人一旦察觉基金产品存有风险隐患,应立即确定基金类型,明确自身的法定权利。同时,投资人须仔细查看合同文件,重点关注管理人义务条款、违约责任条款、提前终止条款及投资人退出条款等,明确自身的合同权利。

PE基金保底投资收益问题的探讨

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